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Ermessen

Staatliche Behörden sind bei ihrem Handeln entweder strikt an Gesetze gebunden oder ihnen wird ein Handlungsspielraum (Ermessen) zugestanden. Man unterscheidet allgemein zwischen Entschließungsermessen und Auswahlermessen.

Beim Entschließungsermessen bezieht sich das Ermessen der Behörde darauf, ob sie überhaupt eine Maßnahme ergreifen will. So kann zum Beispiel das Staatliche Umweltamt eine immissionsschutzrechtliche Anlagengenehmigung unter den in § 12 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) genannten Voraussetzungen mit Nebenbestimmungen verbinden. Des Weiteren kann es nach Erteilung der Genehmigung unter den Voraussetzungen des § 17 BImSchG nachträgliche Anordnungen treffen, die ihren Gebrauch beschränken. In beiden Fällen ist das Umweltamt berechtigt, aber nicht verpflichtet, entsprechend tätig zu werden. Gleiches gilt zum Beispiel für im Rahmen des § 26 Gentechnikgesetz (GenTG) eingeräumte Überwachungsbefugnisse der Gentechnikbehörden.

Das Auswahlermessen bezieht sich darauf, welche von mehreren zulässigen Maßnahmen die Behörde im Falle ihres Tätigwerdens ergreifen will. So konkretisiert zum Beispiel der oben erwähnte § 17 BImSchG nicht weiter, welche Art von Anordnungen das Umweltamt treffen darf. Die Behörde darf zwischen allen zur Erreichung des Gesetzeszwecks denkbaren Maßnahmen auswählen, sofern diese nicht ermessensfehlerhaft sind. Unter Umständen muss die Behörde auch unter mehreren potentiellen Adressaten eines Bescheides auswählen. Diese Konstellation ergibt sich beispielsweise im Zusammenhang mit der Störerauswahl bei Ordnungsverfügungen zur Gefahrenabwehr (Verursacher, Rechtsnachfolger des Verursachers, Eigentümer des Grundstücks, Besitzer des Grundstücks).

Der Zweck des Ermessens besteht in der Verwirklichung der Einzelfall-Gerechtigkeit und der Ermöglichung flexiblen Behördenhandelns Die Behörde ist auf Grund des ihr zugewiesenen Ermessensspielraumes in der Lage, sowohl die gesetzlichen Zielvorstellungen (ratio legis) als auch gegenläufige Interessen, wie zum Beispiel die Freiheitsrechte der von ihren Anordnungen Betroffenen, zu berücksichtigen und dabei eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Lösung zu finden. Denn sie darf sich bei ihrer Entscheidungsfindung von Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen leiten lassen. Hieraus ergibt sich, dass das Ermessen primär am Einzelfall ausgerichtet sein muss.

Einräumung des Ermessens durch Rechtsvorschriften: Ob die Behörde in einer bestimmten Situation Ermessen besitzt oder in ihrer Entscheidung gebunden ist, muss durch Auslegung der einschlägigen Normen ermittelt werden. Zumeist ergibt sich die Antwort auf diese Frage unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut. Der Gesetzgeber knüpft an einen Tatbestand zwei oder mehr Rechtsfolgen und gibt durch die Verwendung von Worten wie „kann“ oder „darf“ zu verstehen, dass die Behörde die Möglichkeit der Auswahl besitzt. So heißt es z.B. in § 48 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt zurückgenommen werden „kann“, oder in § 21 Abs. 1 BImSchG, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden „darf".

Dagegen deuten Formulierungen, wonach die Behörde bestimmte Maßnahmen zu treffen „hat“ oder anordnen „muss“, darauf hin, dass ihr nur eine gebundene Entscheidungsbefugnis eingeräumt ist. Das gleiche gilt, wenn eine bestimmte Entscheidung von der Behörde zu treffen „ist“. Zum Beispiel „ist“ nach § 6 BImSchG eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Mitunter kann nur nach einer näheren Untersuchung von Sinn und Zweck der einzelnen Vorschriften entschieden werden, ob die Behörde Ermessen besitzt. In einigen Vorschriften hat der Gesetzgeber bestimmt, dass die Behörde bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Maßnahmen ergreifen „soll“. So "soll" nach § 25 Abs. 2 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz unter bestimmten Voraussetzungen die Behörde den Hersteller oder Vertreiber, der seine Produkte nach Gebrauch freiwillig zurücknimmt und in eigenen Anlagen als gefährliche Abfälle entsorgt, von den Pflichten zur Nachweisführung über die Entsorgung gefährlicher Abfälle freistellen. Ein "soll" in einer Rechtsvorschrift ist in aller Regel als „muss“ zu lesen. Nur ausnahmsweise, in atypischen Fällen, darf die Behörde von den grundsätzlich vorgeschriebenen Verfahrensweise abweichen. Möglich ist schließlich auch, dass eine Vorschrift je nach Fall zwischen verschiedenen Entscheidungsspielräumen differenziert. So räumt zum Beispiel das "kann" in der Ermächtigungsgrundlage nach § 26 Abs. 1 GenTG den Behörden im Rahmen ihrer allgemeinen Überwachung Ermessen ein, während die Formulierung "hat ... zu untersagen" in Absatz 4 der gleichen Vorschrift die Behörde zwingend zu einer Beendigung nicht zugelassener Freisetzungsversuche verpflichtet.

Freiraum und Grenzen: Mit der Gewährung von Ermessen eröffnet der Gesetzgeber der Verwaltung einen Freiraum, in dem sie eigenverantwortlich Entscheidungen treffen darf. Innerhalb dieses Freiraums können verschiedene, sogar gegensätzliche Maßnahmen gleichermaßen rechtmäßig sein. Die Auswahl zwischen den möglichen Verhaltensweisen durch die Behörde darf jedoch nicht willkürlich erfolgen. Vielmehr hat sie im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung den Zweck, den der Gesetzgeber mit der getroffenen Regelung verfolgt, zu erforschen, die Freiheitsrechte des Betroffenen und das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in die Ermessenentscheidung einzubeziehen und auf dieser Basis zu überlegen, wie im konkreten Einzelfall alle diese teilweise gegenläufigen Interessen am besten in Ausgleich zu bringen sind. Lässt sie sich dagegen bei ihrer Entscheidung von anderen Motiven leiten oder überschreitet sie in sonstiger Weise die ihr eingeräumten Ermessensgrenzen, beruht diese auf einem Ermessensfehler (vgl. § 40 VwVfG).

Ermessensreduzierung: Obwohl das Gesetz der Behörde abstrakt Ermessen einräumt, kann es dennoch geschehen, dass sie im konkreten Fall keinen Entscheidungsspielraum besitzt und nur eine bestimmte Maßnahme treffen darf. Dies ist der Fall, wenn alle Entscheidungen bis auf eine ermessensfehlerhaft sind. Man spricht dann von einer „Ermessensreduzierung auf Null“ oder auch von „Ermessensschrumpfung“. Eine Ermessensreduzierung auf Null entsteht zum Beispiel dann, wenn einer Entscheidung Grundrechte oder sonstige Verfassungsgrundsätze entgegenstehen. So steht zwar der Erlass einer bauordnungsrechtlichen Abrissverfügung grundsätzlich im Ermessen der zuständigen Behörde; sie muss aber mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Grundgesetz erfolgen, wenn die herabfallenden Teile eines baufälligen Hauses vorübergehende Passanten gefährden.

Mit dem Ermessen nicht zu verwechseln ist die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Behörde. Hier wird der Behörde kein Spielraum auf der Handlungsebene sondern auf der Ebene der Beurteilung bestimmter Sachverhalte eingeräumt, etwa bei der Frage, ob die Sicherheitsmaßnahmen bei einem bestimmten Vorhaben den aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik einhalten.


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